最近(2018年4月)美团和滴滴在外卖和旅游行业的竞争已经白热化。笔者发现，一年前对滴滴和优步合并案的分析，很多观点在合并后得到证实，很多内容被后来互联网的发展证明是不正确的，尤其是看似巨大的滴滴，壁垒远没有看起来那么强，对政府反垄断的需求也相对降低。

摘要：滴滴优步合并是中国互联网领域的一个具有代表性的案例。它不仅反映了中国反垄断法执法的程序问题，也反映了中国反垄断立法的价值基础和判断标准，也期待着政府行为方式的变化。

关键词：申报标准 营业额标准 互联网产业的特殊性 竞争政策

一、提出问题

1.案情介绍

2016年8月1日，滴滴出行宣布收购优步中国品牌、业务、数据等全部资产。滴滴出行和根据双方达成的协议Uber世界将相互持股，成为对方的少数股东。根据中国IT2016年发布的研究中心Q根据2016年中国专车市场研究报告，Q11滴滴出行订单市场份额85.3%以绝对优势稳居行业第一，Uber以7.8%排名第二。仅从数据来看，合并后的滴滴优步占专车市场93%以上的市场份额[1]，市场和用户普遍担心行业垄断。

2016年8月2日和17日，商务部反垄断局对滴滴出行进行了两次采访，要求其说明交易情况和未申报的原因。8月2日，商务部发言人沈丹阳表示，凡符合《反垄断法》和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定的申报条件的，经营者应限期申报，未申报的不得集中。8月17日和9月2日，沈丹阳表示，滴滴优步尚未申报。滴滴回应说，滴滴和优步中国都没有盈利，优步中国上一个会计年度的营业额也没有达到申报标准。”[2]

2.提出问题

商务部和滴滴优步歧的原因，然后分析了滴滴优步合并可能涉及中国反垄断法中的特殊问题。

二、申报标准

1.滴滴优步合并属于运营商集中

《反垄断法》第二十条第(一)款规定:经营者集中在以下情况下:(一)经营者合并。

优步中国是一个独立的国家Uber根据优步中国的工商登记信息，Uber专门为中国业务设立了两个运营商。Uber中国在开曼群岛Uber（China）通过Uber（Hong Kong）上海(以下简称雾博)是在上海设立的外商独资企业同时通过VIE协议控制了五步(上海)(以下简称五步)Uber中国业务。因此，优步中国是一个独立的实体。滴滴位于开曼群岛Xiaoju Kuaizhi Inc北京滴滴(以下简称小橘科技香港)通过(以下简称小橘科技香港)在北京。因此，滴滴也是一个独立的实体。

因此，滴滴和优步是两个独立的实体。滴滴收购优步中国品牌、业务、数据等全部资产，构成反垄断法第二十条的合并范围。

2.滴滴优步合并申报问题

根据《反垄断法》第二十一条的规定，经营者应当申报经营者集中符合国务院规定的申报标准。《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条第（2）款规定，经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当提前向国务院商务主管部门申报，未申报的，不得集中：（2）上一会计年度所有经营者在中国的总营业额超过20亿元，上一会计年度，至少两名经营者在中国的营业额超过4亿元。”

为了确定滴滴和优步的营业额是否符合申报标准，滴滴和优步无法获得准确的财务数据。但是“2016 今年年初，有报道称，其月流量为8亿美元，约50亿元，年营业额达到120亿美元，明显超过申报标准。[4]对于优步中国，根据2015年7份的一份 优步中国的财务报表显示，2016年 年净收入预计为2.56亿美元，但2015 年净收入预计为负。[5]因此，优步中国2015年在中国的营业额尚不确定，但滴滴和优步未盈利的因素不考虑反垄断法的申报标准，因为营业额需要调查。

商务部2009年制定的《经营者集中申报办法》第四条第（1）款规定，营业额包括上一会计年度销售产品和提供服务的收入，扣除相关税费及其附加费。滴滴和优步属于平台运营商，即其收入来自签约司机收入的20%。因此，计算其营业额有两种算法：平台营业额和平台营业额。一方面，像滴滴这样的平台运营商只提供交易空间，作为乘客和司机交易的中间匹配者。因此，只能计算成一部分。另一方面，由于平台的作用，平台运营商可以扩大市场交易量，其对行业的影响不仅可以评估其收入。类似于阿里巴巴和腾讯2017年进入世界500强，京东2016年进入[6]，阿里巴巴和腾讯对中国整体经济的影响，特别是互联网和京东显然不是数量级的，原因是阿里巴巴和腾讯是平台运营商（当然，京东也逐渐发展第三方交易平台业务），其平台交易总量惊人。因此，平台交易总额的计算方法也是合理的。

《反垄断法》第二十二条规定，滴滴和优步中国不属于例外情况。根据公开市场数据，滴滴快滴2015年6月前的股权结构为：管理层（20%包括）ESOP）、阿里 (11%)中信产业基金(6%)DST（5%）、TigerGlobal（5%）、Coatue(5%)，软银(4.3%）、GSR（4.等等[7]，滴滴和至少分享了四个投资者:贝莱德、高淳资本、对冲基金老虎环球(即TigerGlobal）[8]中国人寿。由此可知，滴滴和优步中国合并前一方不拥有另一方百分之五十以上的表决权的股份或者资产，也不属于二者的百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的情形，因此不符合《反垄断法》第二十二条豁免申请的情形。由此可见，滴滴与优步中国合并前一方不拥有另一方50%以上表决权的股份或资产，也不属于同一未参与集中经营者拥有的50%以上表决权的股份或资产，不符合《反垄断法》第二十二条豁免申请。因此，如果优步中国2015年营业额达到4亿元，合并应向商务部申请。

此外，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条规定，经营者集中不符合本规定第三条规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明经营者集中有或者可以排除或者限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法调查。因此，如果商务部认为滴滴和优步中国有排除和限制竞争的效果，也可以依法主动调查。

同时，商务部2011年《未依法申请经营者集中调查处理暂行办法》明确了申请人未依法申请的法律责任。

结论：滴滴与优步中国合并在中国掀起风波的原因是优步没有公布其2015年的营业额，优步中国对营业额的理解很有可能偏离商务部的理解，这反映了中国启动反垄断执法的困难之一，即申报的自由裁量权很大，虽然有法律授权，但商务部并没有主动提出审查。只是奇怪的是，由于商务部三次回应滴滴优步合并需要申报，在滴滴优步声称不需要申报后，没有相关的执法行为，这对商务部的执法声誉产生了负面影响。

三、经营者集中分析

1.经营者集中审查的立法标准

《反垄断法》第二十八条规定，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但经营者可以证明集中对竞争的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以决定不禁止经营者集中。本规定给出的不允许合并的标准是有可能排除和限制竞争的效果。例外，集中对竞争的有利影响明显大于不利影响或符合社会公共利益。《反垄断法》第二十九条规定，附加条件允许集中。在判断二十七条在判断该法是否具有第二十八条、第二十九条的集中效果时，给出了六个考虑因素。

为此，商务部制定了《经营者集中申报办法》、《经营者集中审查办法》和《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》。还有《国务院反垄断委员会关于相关市场定义的指南》（国家反垄断发展20093号）。这些具体规定和垄断法概述了中国审查经营者集中的实体和程序框架。

中国的反垄断法更多地借鉴了欧欧美特别是欧洲的反垄断立法，即《关于控制经营者集中的理事会条款》[9]，立法差异不是很明显。立法虽然列举了一系列因素，但在实际实施中，执法结果因指导思想的不同而有很大差异。反垄断立法母国美国也经历了从市场主导地位标准到实质性竞争标准的变化[10]。因此，执法和司法实践中的标准需要进一步调查。

2.经营者集中审查的执法实践

自反垄断法实施以来，到2012年底，商务部无条件批准经营者集中案件517起，有条件批准16起，只禁止可口可乐收购汇源果汁，商务部未依法宣布集中调查处理，无国家安全审查，甚至无行政复议和诉讼案件[11]。因此，我国经营者集中审查标准只能通过附件允许集中案件的决定和可口可乐收购汇源案获得。

(1)可口可乐收购汇源果汁

根据商务部公告2009年第22号商务部关于审查决定的公告，禁止集中有三个原因：1。集中完成后，有能力将其在碳酸软饮料市场的主导地位转移到果汁饮料市场，消除和限制现有果汁饮料企业的竞争效果，损害饮料消费者的合法权益。 2.品牌是影响饮料市场有效竞争的关键因素。集中完成后，通过控制美汁源和汇源两个知名果汁品牌，对果汁市场的控制力将显著增强。此外，其在碳酸饮料市场的主导地位和相应的传导效应将显著提高潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍。 3、集中挤压国内中小型果汁企业的生活空间，抑制国内企业参与果汁饮料市场竞争和自主创新的能力，对中国果汁饮料市场的有效竞争模式产生不利影响，不利于中国果汁行业的可持续健康发展。”

第一个原因是市场主导地位的传导，但这是一个奇怪的标准。因为市场支配地位的传导作用，“一般存在于搭售，而且芝加哥学派和后芝加哥学派的理论认为，若垄断者想要通过搭售来传导市场支配地位，不能仅仅凭其在搭售品市场的支配地位，还需要具备消费者被锁定的特定市场条件，对于碳酸饮料和果汁饮料市场不具有这样的特定市场条件。[12]对于市场主导地位的传递，更多的是财力支撑，可以用于研发、营销等。例如，如果收购，汇源果汁可以借用可口可乐强大的资金和研发实力来提升汇源果汁的市场实力。然而，由于市场垄断地位带来的竞争效率降低和消费者福利损失，这种实力的增强并不是反垄断法需要监管的范围。因此，在可口可乐收购汇源果汁时，市场主导地位的传导作用并不是反垄断意义上的适当理由。（题外话：事实上，对中国来说，这是一个普遍现象：国有企业实力雄厚，从垄断领域扩展到非垄断领域，从而迅速扩大。以华润为例，自2000年以来，华润布局了房地产、电力、燃气、医药、超市、停车场、啤酒、保险等1200多家实体企业[13]。这是我国国有企业监管应该看到的问题。这种垄断传导作用或垄断地位溢出让人们不得不思考国有企业的边界问题，而不是盲目入和退出国家，而是应该给民营企业足够的发展空间。）

第二个原因是美汁源和汇源的合并增加了潜在竞争对手进入市场的障碍。这个原因太简单了，需要进一步解释。除特殊情况外，企业市场份额的简单增加不会导致进入壁垒的变化。经济领域的市场进入壁垒有三种:专利等法律限制；进入的高成本，如Word文字处理软件的巨额研发投入；三是广告与产品的区别。例如，在1967年的联邦贸易案中，日化巨头是各行业年广告费用最高的制造商。是。没有进入漂白剂行业，但最高 ** 认为并购是违法的。原因是会利用巨额的广告成本预算来推广漂白剂，从而导致市场进入障碍的增加。[14]这种行业壁垒类似于可口可乐，大部分市场份额由巨额广告和相应的营销手段控制。在可口可乐收购汇源果汁的案例中，商务部只表示会增加对手进入市场的障碍，而不提供更详细的推理，原因不得而知。

第三个原因是大企业的合并抑制了小企业的发展，不利于果汁行业的可持续和健康发展。这是一个更传统的原因，在芝加哥学校的后期思想下，美国横向向合并指南》承认集中带来效率改善，在1996年联邦贸易委员会诉案中，认为合并带来效率提升并允许合并。”[15]因此，简单的认为合并会带来竞争的减少，而不是分析集中所带来的效率提升和竞争变化之间的损益关系，是片面的。

（2）附收案

根据商务部公告2016年第88号，雅培和圣犹达均经营医疗器械，在中国小腔血管闭合器市场，雅培和圣犹达的市场份额分别未71.3%和23.9%，合计市场份额超过95%。商务部认为二者处于相关市场中最领先紧密的竞争者，本次合并将消除激烈竞争。同时小腔血管闭合器技术含量高，市场准入需要相关监管部门较长时间的许可，短期内难易形成有效的竞争。因此商务部要求剥离圣犹达的小腔血管闭合器业务。本案中小腔血管相关业务合并被否的核心原因在于医疗行业的特殊性，即市场准入门槛和技术门槛高，一旦两个最直接的竞争者合并便短期内难易形成有效的外力制约，这样的垄断容易带来对消费者的伤害。

3.滴滴优步合并的分析

由于国外对于经营者集中有着不同的分析模式，中国关于经营者集中相关案例的分析模式，根据已经公开执法资料尚不明确，本文并不求通过随意选取一种分析模式来判断滴滴和优步中国的合并是否应当被允许，而是将本案与已经公开的案例作比较，探求滴滴与优步中国合并案中需要考虑的特殊因素及对该案审查结果的可能影响。

（1）相关市场界定

本案分析遇到的第一个问题便是相关市场界定。根据滴滴官网，“滴滴出行是全球领先的一站式多元化出行平台。滴滴在中国400余座城市为近3亿用户提供出租车召车、专车、快车、顺风车、代驾、试驾、巴士和企业级等全面出行服务[16]。而优步中国主要业务在于专车、拼车、顺风车。所以，从本质上讲，滴滴和优步中国合并主要影响的是专车市场，拼车和顺风车是专车的衍生业务。因此在滴滴和优步的重合市场部分主要在专车。根据中国IT研究中心发布的《2016年Q1中国专车市场研究报告》显示，2016年Q1中国专车市场滴滴、优步中国、易到用车、神舟专车的市场份额分别为85.3%、7.8%、3.3%和2.9%，这是专车市场的主要竞争者。但是跟专车存在竞争关系的还有出租车，也有相应的电话约车业务，网约车国家队首汽约车也处于竞争地位。鉴于相关市场界定有不同的模型，需要实证数据支撑，本文此处不做分析。比照北京奇等滥用市场支配地位 ** 案（（2011）粤高法民三初字第2号），腾讯在即时通讯领域的市场份额为76.2%，但是广东高院却将即时通讯软件分解为图片、文字、声音等细分市场，分别界定相关市场，同时将国内国际竞争者纳入考虑范围，从而消解了腾讯的市场份额，增加了竞争者，并通过“假设腾讯收费会导致消费者逃离”得出腾讯的市场支配地位不足。而在可口可乐收购汇源果汁案中，商务部将果汁饮料作为一个相关市场，没有区分不同浓度果汁之间的区别，甚至考虑到果汁和可口可乐碳酸软饮料之间的关联度。因此，相关市场的界定处于不确定的状态，易 ** 纵。

（2）网约车市场特殊性

商务部之所以最后没有介入滴滴和优步中国的合并案，可能因为这个网约车行业特殊之处，即互联网行业的特殊的竞争方式。

A.互联网企业的平台竞争策略

互联网企业竞争力的核心在于拥有大量的用户，这样才能提供拥有足够的用户粘性。“平台经营者所介入的双边市场有着显著的交叉网络外部性，平台经营者可以有效的组织买家和买家，降低搜索成本，同时吸引更多的商户”。[17]所以，平台经营者对用户的作用是降低搜索成本，对商户的作用是降低用户获取的成本，获取尽可能多的卖家和用户就是平台经营者增强竞争力所必需做的。为了获取用户长时间向商家免收开店费，京东为了获取用户而建设物流提供快速配送导致长期亏损，美团、百度外卖、饿了吗为了获取用户而大力补贴用户，滴滴和优步陷入烧钱大战。平台经营者之所以早期赔钱补贴用户，一方面是为了培养用户习惯，但更多的因为互联网企业的用户粘性是极低的，用户的迁移成本比较低，平台的转换也就是在点击不同App的手指滑动之间，只有获取足够大的市场份额，提供足够多足够好的产品才能够获取较高的依存度。同时，应当注意到，滴滴这类产品跟QQ微信不相同，因为QQ微信是将不同的用户之间联系起来，形成熟人之间的关系网，一旦形成，用户的迁移成本很高，这是因为不同的即时通讯软件之间是不相容的，QQ微信用户只能和QQ微信交流。而滴滴则是搭建用户和司机之间的桥梁，用户和司机之间不存在熟人关系，更多的是每次都叫到不同的司机，所以滴滴用户对滴滴平台的粘性相比于QQ微信比较低，这也是为什么即使易到用车和神舟租车只占有市场份额的3.3%和2.9%仍然能够生存下去，并对滴滴优步构成重要竞争。同时还有网约车国家队首汽约车等竞争对手。只有滴滴和竞争对手之间的服务出现较大差异，比如别的叫车软件叫不到车或者叫车很慢，滴滴的用户粘性便形成。

B.互联网企业的特殊竞争方式

另外，除了用户用户迁移成本比较低之外，互联网行业的特殊的竞争方式也会影响到是否应当允许集中的判断。比如，2003年易贝收购易趣，占据中国C2C市场据大部分市场份额[18]，但却在免费的竞争性迅速落败。随后，京东凭借其自营保证质量、自建物流高效配速的差异化竞争中迅速崛起，凭借较大的体量和较快的增速，已经对形成实质威胁。还有亚马逊的进入。同时还有聚美优品、凡客、网易严选等深耕不同特设细分领域的竞争者不断出现。这表明，平台竞争者的优势在于提供尽可能多的产品，但同时这也是劣势，其他的平台会凭借差异化经营，获取局部领域的优势，并逐渐扩大为全面竞争，京东就是以家电领域然后逐渐扩张到全品类而与天猫竞争的。

同样，合并后的滴滴和优步涉及租车召车、专车、快车、顺风车、代驾、试驾、巴士和企业级等众多领域。滴滴优步可以凭借其庞大而齐全的平台，类似于“可口可乐收购汇源果汁案”和“联邦贸易案”，平台的竞争者可以在强化其在一个领域的支配地位后，将其他支配地位传导到其他的领域，并在新的领域形成不对等的竞争，不利于该新领域中小竞争者的正当公平竞争。尤其是在互联网领域，最近今年形成的经营模式是：高级知识分子提供创意和产品，国内外风险投资基金大量注入资金，在新进入的领域烧钱补贴用户和商户，教育用户、培养用户习惯，增大平台规模，形成垄断地位和规模优势。这种疯狂烧钱补贴本身就有可能属于不正当竞争，如果允许行业巨头合并，很可能是这些合并后的巨头会不断切入新的领域，凭借其雄厚的资金和平台等不对等的竞争优势，很容易做到新领域的龙头地位。如此，不仅不利于哪些巨头新进入领域的中小竞争者的正常竞争，而且还会出现跨领域的巨头。

当然，由于互联网平台型经营领域，新的竞争者可以就其中的一个细分领域切入，获取特定领域的竞争优势。甚至从其他的领域切入，比如拥有庞大用户量的铁路12306App也接入打车软件。互联网行业这种不同维度之间的激烈竞争降低的反垄断监管的需求。

互联网平台型经营者的终极形态就是形成了阿里巴巴和腾讯这样的生态型竞争者，他们提供的不仅仅是产品，而是整个互联网企业生态接入点，拥有无可比拟的平台优势，近半数以上的中国互联网企业都被二者收编，如果阿里巴巴和腾讯合并，那将造就整个互联网领域的垄断巨头。

四、从产业政策走向竞争政策

除了反垄断本身的考量，国家政策的原因也会影响到对经营者集中的审查态度。产业政策和竞争政策之争在中国尚无定论，特别是著名的林毅夫和张维迎的自由市场和产业政策十年之正。有观点认为“除了基础设施建设领域以外，产业整车对竞争性产业撑场促进作用并不明显，而大量的事实表明，一些并未纳入产业政策扶持范围之列的产业政策部门迅速成长。”[19]中国的移动互联网行业应当就是其中一个代表，如前所言，几乎都是遵循着由国内外高级知识分子创造产品，在国内外风险投资基金的烧钱下迅速成长、壮大甚者达到垄断地位的。这种新的经济形态以超快发展速度，国家没有过分的干预和监管，便在中国国有经济的夹缝中野蛮生长，迅速成长为巨头。对此，中央表示对新的经济形态要看一看，不急于一棍子打死。互联网领域展示了政府的极大宽容度，也显示了两种政府定位的碰撞：大政府还是小政府。在互联网企业面前，一方面国家表现了极大的克制，但是另一方面，政府又需要认识到小政府不是甩手掌柜，而是要为企业的竞争创造公平的市场环境，竞争政策并不能少。2015年2月滴滴快递合并、2015年4月赶集和58合并、2015年10月美团和大众点评合并、2015年11月写成和去哪儿合并、2015年12月世纪佳缘和百合网合并。每一次商务部都没有反对，每一个行业巨头不断涌现，也许在合适的时机反垄断部门需要出手了，为自由竞争领域创造公平竞争的基础。

[1] 张汉东，“滴滴优步合并的反垄断分析”，《浙江经济》2016年第16期，第50页。

[2] 郭丽琴，“滴滴优步‘成婚’月余，商务部三度递进回应反垄断调查”，《第一财经日报》，2016-09-05（A04）。

[3] Uber终于成为“中国本土”公司. >news.mydrivers.com/1/442/442480.html最后访问时间2017年7月23日。

[4] 张汉东，“滴滴优步合并的反垄断分析”，《浙江经济》2016年第16期，第50页

[5] 王腾，“滴滴＋优步：反垄断下的如意算盘”，《企业观察家》2016年第10期，第66页。

[6] 贺骏，“京东打头阵阿里腾讯急跟进 “JAT”首次会师财富500强”，《证券日报》， >p5w.net/money/hlwlc/201707/t_1889316.html最后访问日期2017年7月24日。

[7] 雷建平，“传滴滴快的将筹备2017年上市”，《中国青年网》， >news.youth.cn/kj/201605/t_7975249.html最后访问时间2017年7月24日。

[8] “别看Uber和滴滴是‘死对头’，他们却有四家共同投资者， >tech.sina.com.cn/i/2016-06-17/doc-ifxtfrrc3752526.shtml最后访问时间2017年7月24日。

[9] Council Regulation on the Control of Concentrations between Undertakings.

[10] 王庭萍.《经营者集中审查标准问题研究》［D］.上海:华东师范大学，2013.

[11] 魏士廪，“2013年度中国反垄断报告－经营者集中篇”，首发于LexisNexis律商联讯， >blog.sina.com.cn/s/blog_5a81db850101b3hm.html最后访问实践2017年7月24日。

[12] 潘志成，“析商务部禁止可口可乐收购汇源的相关理由”，《法学》2009年第9期，第86页。

[13] 王磊，《华润多元化战略研究》［D］成都：四川师范大学，2014.

[14] 潘志成，“析商务部禁止可口可乐收购汇源的相关理由”，《法学》2009年第9期，第87、88页

[15] 同上，第85页。

[16] >xiaojukeji.com/website/about.html最后访问时间2017年7月23日。

[17] 叶卫平，“平台经营者超高定价的反垄断法规制”，《法律科学》2014年第3期，第112页。

[18] 谢鹏，“eBay在中国搁浅”，《商务周刊》2006年第7期，第17页。

[19] 叶卫平，“产业政策对反垄断法实施的影响”，《法商研究》2007年第4期，第23页。